A Justiça acaba de derrubar a Portaria n.º 165/2023, estabelecida pela Secretaria de Segurança Urbana de Vitória, que, em seu artigo 17, inciso III e § 1º, estabeleceu punições e até período de quarentena aos guardas municipais que se ausentarem do serviço por motivo de doença. O decreto foi implantado no âmbito da Lei n.º 9.851/2022. Sancionada pelo prefeito Lorenzo Pazolini (Republicanos), a Lei é responsável por instituir a escala especial extraordinária de trabalho.
A sentença nos autos nº 5009610-93.2024.8.08.0024 foi proferida pelo juiz Carlos Magno Moulin Lima, da 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal de Vitória. A Ação Civil Coletiva foi proposta pelo Sindicato dos Agentes de Segurança Patrimonial Municipais, dos Agentes Comunitários de Segurança Municipais e dos Guardas Municipais do Estado do Espírito Santo (Sindagente).
O Sindicato alegou que o Município de Vitória promulgou a Lei n.º 9.851/2022, responsável por instituir, em seu artigo 12, a escala especial extraordinária de trabalho, atribuindo ao secretário de Segurança Urbana [hoje, o cargo é ocupado pelo inspetor da Polícia Rodoviária Federal Amarílio Boni] a competência para autorizar o cumprimento da referida escala.
Ainda segundo a ação, a Secretaria de Segurança Urbana de Vitória publicou a Portaria n.º 165/2023, que, em seu artigo 17, inciso III e § 1º, estabeleceu vedações que impedem servidores com histórico recente de afastamentos e/ou licenças de trabalharem em escala especial, o que a parte autora entende como ilegal e discriminatório, pois penaliza os servidores pelo simples fato de se afastarem por motivo de doença.
Assim, o Sindagente ajuizou a ação, requerendo, no mérito, a condenação da Prefeitura de Vitória ao pagamento, aos servidores substituídos, de todas as escalas especiais suspensas com base na Portaria n.º 165/2023, abrangendo as parcelas vencidas e vincendas até a efetiva suspensão dos dispositivos impugnados.
Na sentença, o juiz Carlos Magno Moulin ressalta que o Sindagente alega que as restrições para quem vai ter o direito de participar das escalas especiais “são ilegais e discriminatórias, pois penalizam os servidores por se afastarem por motivos de saúde, violando o princípio da legalidade, uma vez que a Lei Municipal n.º 9.851/2022, que instituiu a EEET [Escala Especial Extraordinária de Trabalho], não prevê tais restrições”.
A Prefeitura de Vitória, porém, defende que as normas têm caráter preventivo e cautelar, voltado à preservação da saúde dos servidores e à eficiência do serviço público. Reitera que não há direito adquirido à participação nas escalas especiais, pois se trata de mera expectativa de direito, condicionada à necessidade do serviço.
Afirma que a autorização para a EEET é discricionária, baseada na necessidade do serviço, não configurando direito adquirido, mas mera expectativa de direito. Sustenta, ainda, que as portarias se aplicam de forma isonômica a todos os servidores, com critérios objetivos e impessoais, e que sua edição decorre do poder regulamentar da Administração, previsto na legislação municipal.
O magistrado pontua que “não há, na Lei n.º 9.851/2022, qualquer disposição que autorize o Secretário [da Segurança Urbana] a criar as restrições impugnadas. O poder de regulamentar a execução de uma lei não se confunde com o poder de legislar, sendo vedado ao ente administrativo inovar no ordenamento jurídico de forma a restringir direitos ou impor deveres não previstos na lei em sentido estrito.”
No entendimento do juiz Carlos Magno Moulin, a Lei n.º 9.851/2022, no § 10 de seu artigo 12, ao tratar especificamente dos agentes afastados por acidente de trabalho ou em gozo de licença-maternidade, “garante-lhes o recebimento da EEET por média, demonstrando a intenção do legislador de não penalizar o servidor que se ausenta por motivos legítimos e amparados pela legislação. § 10º Os agentes afastados por acidente de trabalho ou em gozo de licença maternidade receberão a de Escala Especial Extraordinária de Trabalho pela média aritmética dos valores por ele percebidos nos últimos 12 (doze)meses, ou antes de completado 12 (doze) meses pela média dos valores percebidos nos meses trabalhados.”
Na análise do magistrado, a criação de uma “quarentena” para os demais afastamentos médicos, por meio de portaria, constitui uma diferenciação de tratamento que não encontra respaldo legal, o que configura violação ao princípio da isonomia: “A saúde do servidor é um bem jurídico a ser protegido e amparado, jamais um motivo para a supressão de uma gratificação que, embora transitória, integra o espectro de remuneração do servidor quando este está em pleno exercício de suas funções”, ensina Carlos Magno Moulin.
O magistrado pondera ainda que, “alegar que a medida visa à segurança do servidor não justifica a ausência de amparo legal para a restrição. A aptidão para o trabalho, após um afastamento médico, é atestada pela Junta Médica Oficial do Município de Vitória, conforme o próprio art. 16, inciso IV, da Portaria n.º 165/2023 (ID 39487348), sendo desnecessária e ilegal a imposição de uma barreira temporal adicional.”
Segundo Carlos Magno Moulin, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao afirmar que o Poder Judiciário pode e deve exercer o controle de legalidade dos atos administrativos, inclusive no que tange à sua conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem que isso configure ofensa à separação dos Poderes.
O juiz reafirma que, “no caso em tela, as portarias criaram uma distinção injustificada entre os servidores, punindo aqueles que exerceram seu direito legal ao afastamento para tratamento de saúde. A medida assume um caráter sancionatório e discriminatório, tratando de forma desigual servidores em situações que não justificam tal diferenciação. O argumento do Município de que as normas visam proteger a saúde do servidor e a eficiência do serviço não se sustenta. A presunção de que um servidor, após receber alta médica e ser considerado apto para o trabalho regular, estaria inapto para a jornada extraordinária carece de razoabilidade. A aptidão para o serviço, seja em escala ordinária ou extraordinária, repito, deve ser aferida por perícia médica, e não por uma presunção genérica e abstrata contida em portaria. A restrição imposta revela-se desproporcional, pois penaliza o servidor pelo simples fato de ter estado doente, violando o princípio da isonomia. A Administração Pública não pode criar, por meio de ato infralegal, uma espécie de ‘quarentena’ que estigmatiza e prejudica financeiramente o servidor que retorna de licença médica.”
Carlos Magno Moulin diz mais: “A questão aqui não é a existência de um direito adquirido à convocação para a escala, mas sim o direito de não ser excluído da possibilidade de participação por um critério ilegal e discriminatório. Embora a Administração possua discricionariedade para convocar servidores conforme a necessidade do serviço, ela não pode, ao estabelecer os critérios para essa convocação, violar princípios constitucionais. Ao criar uma barreira ilegal, a Administração vicia o ato e impede que o servidor, em igualdade de condições com os demais, possa ter sua força de trabalho aproveitada em regime extraordinário. Portanto, as Portarias n.º 165/2023 e n.º 056/2024, nos pontos impugnados, são manifestamente ilegais por extrapolarem o poder regulamentar e por violarem frontalmente os princípios da legalidade, da isonomia e da razoabilidade.
Assim, prossegue o magistrado na sentença, “configurada a ilegalidade dos atos administrativos, a declaração de sua invalidade é medida de rigor. Por consequência, o direito dos servidores à remuneração pelas escalas especiais que foram indevidamente suprimidas com base nas portarias ilegais é devido, devendo os valores ser apurados em liquidação de sentença.”
Nos dispositivos, o juiz Carlos Magno Moulin pontua: “JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e em seu aditamento para:
- a) DECLARAR A ILEGALIDADE E A NULIDADE do art. 17, inciso III e § 1º, incisos I e II, da Portaria n.º 165/2023, bem como do art. 18, inciso III e § 1º, incisos I e II, da Portaria n.º 056/2024;
- b) DETERMINAR AO MUNICÍPIO DE VITÓRIA que se abstenha de aplicar as referidas vedações aos servidores da Guarda Civil Municipal, permitindo-lhes a participação nas Escalas Especiais Extraordinárias de Trabalho (EEET) após o retorno de afastamento médico, uma vez atestada a aptidão pela Junta Médica Oficial;
- c) CONDENAR O MUNICÍPIO DE VITÓRIA ao pagamento das Escalas Especiais Extraordinárias de Trabalho (EEET) que foram suprimidas de seus servidores com base nos dispositivos das portarias ora declarados ilegais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que as verbas seriam devidas e juros de mora com base na remuneração da caderneta de poupança a partir da citação. Considerando que a apuração dos valores depende de individualização dos beneficiários e das escalas não cumpridas, o pedido de exibição de documentos pleiteado pelo autor na fase de conhecimento não se mostra necessário, por se tratar de procedimento a ser realizado na fase de liquidação.
Considerando a sucumbência, condeno o Município de Vitória ao pagamento de custas e honorários advocatícios, cujo percentual deixo para arbitrar na fase de cumprimento de sentença, haja vista tratar-se de julgado ilíquido.”
